火星策略律师在担任破产管理人期间，是否属于国家工作人员，构成受贿罪

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【引言】

关于国家工作人员的范围，刑法第九十三条作出了明确的规定，按照法律的规定，所有从事公务的人员，均应被认定为国家工作人员。律师的工作，一般来说不应该与公务相关，但是律师担任破产管理人时，破产管理人的职责内容属于协助法院审理破产案件。这样的工作性质是否会导致律师成为国家工作人员，从而能够成为受贿罪等贪污贿赂罪的主体，值得探讨。

【案情】

被告人蔡某龙系浙江某律师事务所律师。2018年4月，浙江省杭州市中级人民法院裁定受理浙江省国贸集团有限公司提出的对省某医药公司进行破产重整的申请，并于同年5月依照破产法等法律规定，指定浙江某律师事务所、浙江某会计师事务所有限公司担任省某医药公司破产管理人。蔡某龙作为资产管理组成员参与管理人工作，参与对重整企业破产事务进行管理，主要负责资产调查和债权包的处置。2019年7月，管理人发布拍卖公告，将省某医药公司享有的债权包拍卖，并规定“与本标的物有利害关系的当事人（债务人、担保人）不得参加竞拍”。

冯某福、陈某林、陈某平、叶某斌4人各自持股的铜业公司系省某医药公司的债务人，且冯某福等人是相关债务的担保人，不具备竞拍债权包的资格。为能参与竞拍和竞拍成功，经4人商议，冯某福出面和被告人蔡某龙联系寻求关照，并承诺与4人有利益关系之外的应收债权执行款到位后，将其中的40%作为好处费给予蔡某龙，蔡某龙予以认可。后冯某福等4人各自找人担任挂名股东，于2019年4月成立合盛公司参加竞拍。蔡某龙明知合盛公司是冯某福等人实际控制，没有竞拍资格，不但不予以制止，反而向管理人负责人和杭州中院隐瞒实情，并为冯某福等人竞拍成功和躲避调查等出谋划策，帮助合盛公司违规获得竞拍资格并最终以底价拍得债权包。2019年8月，在合盛公司成功拍得债权包后，蔡某龙经与施某泉商量，由施某泉出面以蔡某龙的名义另行向冯某福等4人索要好处，冯某福等4人答应给予100万元的好处费。为感谢被告人蔡某龙在竞拍债权包过程中的关照，合盛公司于2019年9月6日向蔡某龙指定的银行账户汇款278.05728万元，于2019年9月9日向施某泉指定的银行账户汇款100万元。

【案情总结】火星策略

律师蔡某龙在担任某医药公司破产管理人成员期间，利用职务便利，协助债务人冯某福等4人（实际控制合盛公司）规避竞拍资格限制，通过挂名股东违规拍得债权包。蔡某龙隐瞒实情并出谋划策，事后收受合盛公司378万余元贿赂（含通过施某泉索要的100万元）。

【法院认为】

律师在担任破产管理人成员期间，属于国家工作人员，蔡某龙的行为构成受贿罪。

【评析】

一、国家工作人员的认定

根据刑法93条规定火星策略，国家工作人员包括四类人：（1）国家机关中从事公务的人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。（4）其他依照法律从事公务的人员。

关于国家工作人员的认定，存在身份论与职能论之争。身份论认为，国家工作人员应是指经组织人事部门审批，具有国家干部编制，填写过干部履历表的国家干部。而职能论认为，行为主体是否属于国家工作人员，不在于其是不是正式的国家干部身份，关键在于其是否从事公务。刑法93规定的四类人均要求从事公务才能成为国家工作人员。可以看出，立法上采取的是职能论，认定国家工作人员，关键看是否从事公务。关于什么事务属于公务，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”结合上述纪要，可以看出公务主要具有两个属性，第一，事务的公共性。这是指事务关系到多数人或不特定人的利益。仅与个别人或少数人相关的事务，不是公务。第二，事务的行政职权性。这是指事务属于行政职务，并承担行政责任。

二、破产管理人的工作是否属于公务

根据上述分析，可以看出律师是否属于国家工作人员的关键在于，律师所从事的工作是否属于公务。

根据《企业破产法》第二十二条、第二十五条，破产管理人由法院指定并履行法定职责。首先，破产管理事务具有公共性。破产管理人的工作职责关系到多方利益，不仅仅只限于特定的债权人。其次，破产管理人的职务具有行政职权性，主要表现为，破产管理人的工作来自于法院的指定，同时需要向人民法院报告有关工作。同时，如果破产管理人未勤勉尽责、忠实执行职务的，会被人民法院处以罚款，即承担行政责任。破产管理事务具有公务的两个属性，应被视为公务。

三、其他不同的观点

当然，在存在受贿罪和非国家工作人员受贿罪的性质认定不同，进而导致量刑存在较大差距的时候（刑修十一后，在涉及款项较大的情况下，两罪量刑已经统一），了解其他的观点，有利于扩宽辩护视野。以下将对其他观点做一个简要的介绍。

一种意见认为，律师事务所作为中介机构参与破产管理事务，系以独立的身份行使职权，并非从事公务，而且企业破产法不能成为破产管理人系“依照法律从事公务的人员”的法律依据，涉案行为仅构成非国家工作人员受贿罪。可以从以下几个方面进行论述。

第一，律师事务所、会计师事务所等中介服务机构不具有国企性质，其中的人员也并非属于受国企、事业单位等委派任职的。在身份来源和职责方面不属于公务。

第二，企业法在法律责任部分，为破产管理人规定了民事责任，根据责任自负的原则，应该认定其从事的工作并非公务。

第三，从破产企业的性质入手，由于破产管理人取代了申请破产的企业依照公司法设立的管理机构对破产企业的债权、债务及其他事务进行管理，同时可以对破产企业的资产、事务等依照法院指令和债权人会议决定进行程序和实体的处置，那么理论上当申请破产的企业是国有独资企业、国家出资企业时，破产管理人就是对国有资产及权益行使管理权，可以认定为从事公务事务、公共财产的管理。如果破产企业不涉及国有成分，就不属于执行公务。

【总结】

国家工作人员作为一种特殊身份，其在有的罪名中，属于定罪身份，在有的罪名中属于量刑身份。在刑事辩护中，如涉及相关争议火星策略，应对国家工作人员的身份作出准确的认定。

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